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SEC开罚EB-5律师(二)?利益冲突、监管机构、法律服务
浏览次数:3034    添加时间:2015/3/2    来源:陈婕律师

根据彭博社报道关于美国证监会发动对EB-5移民律师违反broker-dealer规定的调查,上一篇中陈婕律师为读者解读了EB-5投资实质,以及broker-dealer规定相关问题。本篇中将主要从利益冲突和监管方面来解读。
 
针对移民律师收受项目方介绍费/佣金的行为,美国ILW评论表示:不管是从道德上还是法律上,移民律师收受佣金/介绍费都是及其糟糕的行为,对这些律师的此种做法表示震惊。呼吁法律界要剎住这股歪风。
 
这些移民律师一方面接受投资人的委托,为客户办理移民手续,控制移民风险;另一方面又从项目方收受回佣。EB-5绿卡和项目的成功与否息息相关,在收受回佣的情况下律师是否还能保持客观中立?有的区域中心还从$50万投资款中提拨佣金,高额佣金使得区域中心项目经营一开始就出现问题。不少EB-5移民律师和区域中心关系密切,作为项目指定的移民律师,随同项目方一起到海外各个城市宣传,甚至有的律师自己成立区域中心。
 
从这个意义来说,投资人没有自己的律师,这些律师都是区域中心的律师。而区域中心的项目方和投资人之间存在不同利益。美国学者海泽德曾指出:“利益冲突是法律职业的中心道德问题。……法律职业的功能是服务于超越法律职业者自己利益的利益。”利益冲突是律师执业中面临的一个重大问题。而这些律师对于利益冲突视而不见,不惜违规收钱。
 
EB-5投资要求有商业风险,不能做任何承诺保证。中国投资人投资远在美国的一个项目,缺乏专业知识、投资背景、不了解当地情况。而美国证券法对于向美国境外的外国人的私募发行的缺乏更多监管措施的出台,broker-dealer规定被规避。SEC 1988年6月发布的34-25801文件提到“和反欺诈这一广泛领域形成对照的是:美国的broker-dealer规定不是旨在保护于美国境外向外国承销商认购的外国投资人。相反的,保护这些外国投资人的责任主要落在国外的证券监管机构上。
 
EB-5在中国国内作为移民项目之一,销售机构主要是各地的因私出入境中介。根据2001年《因私出入境中介活动管理办法》:“公安部归口管理全国的中介活动。地方公安机关按照公安部要求,负责对因私出入境中介机构的资格认定和中介活动的业务管理、监督、检查。工商行政管理机关负责对中介活动的市场管理。”2014年因私出入境中介服务机构资格认定由公安部下放至省级人民政府公安机关实施审批。
 
EB-5本质上作为美国基金公司的私募融资,进入中国市场招募投资人,我国并没有相关机构的前置审批。对岸台湾地区的移民公会对EB-5投资移民项目建立了审查机制。只是公会作为民间社会团体,审查的力度、角度和有效性还有待进一步了解。
 
陈婕律师及合作律师曾尝试为投资人提供一系列法律服务,例如:代表投资人和区域中心项目接洽、审查项目相关合约与文件、要求减免投资款之外的其他费用、安排境外第三方中立的会计师、机构开展尽职调查、跟踪项目进度等。不收受项目方的回佣,完全是作为投资人的律师。但实践中也遇到一些困难,例如:
首先,国内的EB-5市场,承销商/介绍人从交易中获取回佣的模式已形成,项目方相信重赏之下必有勇夫;其次,项目方通常不愿为少数投资人修改项目的格式合同和统一定价;最重要的是,在某些区域中心看来,中国这个巨大的市场想移民的家庭很多,他们的项目不愁找不到投资人;另外,尽职调查等工作都有其相应的费用。
 
这些困难加上投资人经常有的从众和怕麻烦心理,让投资人觉得选项目凭运气。其实这都是投资人弱势地位的体现。中国作为EB-5全球最大的市场,中国投资人的投资权益无法获得维护,只能接受项目方的格式合同、统一定价等强势做法,实在令人感到惋惜。
 
截止到2015年2月初,美国移民局批准了630个区域中心,项目之多,项目方及相关利益方都希望从中分一杯羹,投资人在投资前势必要进行甄别。
 
这次SEC对移民律师采取举措无疑在敲响警钟,希望能藉此起到市场净化的作用,改良现有的EB-5市场环境,让外国投资人权益也能获得较好的保障。
 
律师介绍:
陈婕律师,自2005年开始涉外法律工作,对于涉外民商、海外投资与移民、涉外婚姻家庭、家族财富传承等领域有长期研究及丰富的实务经验,是美国Tsang & Associates、W Steven Chou等律所在国内的代表。10年实务,跨越语言文化差异,更懂中国客户。联系方式:电话:86-13918332292, 微信: cj08277, email: cj08277@163.com.
 

作者:陈婕律师
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