【预测与展望】2016，SEC将如何清理EB-5行业？
浏览次数：5075    添加时间：2016/4/18    来源：移投路

2016年1月，证券监管领域的两大机构，SEC和FINRA(金融业监管局），同时在各自的2016年监管执法目标中，史上第一次将EB-5作为重点之一。
显然，2015年SEC疾风骤雨式卷袭EB-5行业，都很有可能只是暴风雨的前奏而已。

今天，来看一篇John Shen（RCH区域中心）的文章，对于SEC和FINRA在EB-5行业的执法展望，以及可能投资者的因对。

2013年2月6日，美国证券交易委员会（SEC）正式起诉芝加哥会议中心项目，打响了美国最高金融监管机构全面执法EB-5行业的第一枪。自此以后每年SEC对EB-5的执法力度都在上一年基础上有大幅度提高，大有一发不可收拾的趋势。我综合业内多位专家的意见，根据过去三年SEC执法领域的扩展方向，打击力度的逐年提升程度，大胆对2016年SEC的EB-5清理计划做个展望。有兴趣的朋友到年底时可以回来再读一读这篇文章，看看有多少预测落到了实处。

2015年SEC执法回顾
2015年，SEC对EB-5 相关机构采取的执法行动（Enforcement Actions）一共有20起（6大起其中有些案件分别有几起），包括提起公诉，警告，罚款等。这其中，针对项目欺诈的调查和起诉是SEC的执法重点，针对证券违规的调查和惩戒则刚刚开始。

为方便大部分初级读者理解，我们暂将SEC的执法范围作个一分为二的粗略分类：金融欺诈和证券违规。

1）金融欺诈：在EB-5融资过程中有意识地使用不准确或不真实的信息，采取充满诱导性的手段和方式取得投资人的资金，并把资金用于与书面宣传目的不一致的目的就构成了金融欺诈。
金融欺诈的主要法律定义来自《1933年证券法》第 17(a) 章节（Section 17(a)(1)-(3)）。该章节的三条主要规定都是对欺诈（Fraud）方式的技术性解释。如果SEC通过调查，发现EB-5项目上至少有部分资金并没有使用在融资方对投资人承诺的目的上，SEC就可以凭借该证据在联邦法院对EB-5项目方提出欺诈诉讼了。这笔被挪用的资金有可能被用在了个人消费上，也可能被用于与承诺的投资项目并无直接关联的任何其它地方。不管资金被挪用到哪里，都证明EB-5项目方在融资时对投资人“信息披露不实”。有些项目在诱导后期跟进的投资人时，故意制造项目已经取得了高回报的假象，把已收到的投资本金作为投资“红利”发给第一批投资人从而吸引更多投资人加入。这就是著名的“旁氏欺诈”。在2015年SEC针对EB-5项目的欺诈起诉中，不止一次出现了“旁氏欺诈”的指控。

2）证券违规：首先请参考我另外一篇文章“一口气，读懂SEC、EB-5与证券合规 | 专业必读”。美国一共有四大证券合规领域，各有相对应的法律规定，SEC的主要职能就是监督这些证券法律的执行，发现违规，SEC可以酌情采取不同行动予以惩戒。
这四大合规领域的法规简述如下：
A.《1933年证券法》：对证券发行资格的规定
B.《1934年证券交易法》：对证券交易过程的规定
C.《1940年投资顾问法》：对给投资人提供投资建议的规定
D.《1940年投资公司法》：对专业投资公司资格的规定
由于所有EB-5项目均采用D规则或者S规则有效避开对发行证券的登记（registration）规定，因此SEC很难对无须登记的EB-5基金进行严格的管理和监督。未来SEC唯一可能对证券发行资格采取的核查就是，对使用D规则（Reg D）的项目是否在SEC正式注册（filing）D表进行核对，但这方面即便违规，惩罚也相对较轻，一般来讲对正在进行的投资项目构不成大的影响。
2015年SEC对没有取得证券经纪人（Broker-Dealer）资格的公司包括多家律师事务所进行了严厉的打击（参见：史上第一起行业非法中间人被SEC处罚 | EB-5特大新闻和苦等一年，SEC对律师开刀！ | EB-5快讯），显示了彻底清理EB-5证券交易领域“无照营业”混乱状态的强大决心。而在2015年之前针对证券交易的执法在EB-5业内还闻所未闻。汇总各方面信息来看，今年SEC针对证券交易违规的执法将会掀起新的一轮高潮，执法力度一定会超过2015年。
说起最后两个证券合规领域，到目前为止还没有见到SEC对投资顾问登记或者投资公司登记采取过任何执法行动。这其中，由于《1940年投资公司法》的规定几乎完全无法套用在EB-5基金的操作上，同时EB-5基金也比较容易就能满足该法案中规定的免登记条款，SEC将很难在EB-5业内强行启动针对投资公司登记的执法。相比之下，因为《1940年投资顾问法》规定的投资顾问服务内容更加贴近EB-5的实操，监管介入更加容易，预计SEC针对投资顾问登记的执法有可能在今年首次出现。

SEC和FINRA的2016年监管重点转向EB-5

先介绍一下FINRA（Financial Industry Regulatory Authority, Inc.）这个组织。这是一家私营公司，译作“美国金融管理局”，是美国金融行业的自我监管机构。FINRA既有覆盖整个金融行业的号召力，也能有效监督会员对金融行业规则的执行。在会员出现违规的时候，FINRA有权力进行执法。
注意：SEC的执法是从相关证券法律的规则出发，谁违规都会予以制裁。SEC并不在乎执法对象是否拥有相关金融执照或者完成了某种金融资质的登记或者注册。而相比之下，FINRA的监管则只是针对自己的会员，对不是会员的机构或个人，例如无照经营者，则没有权力进行惩戒。
每年一月，SEC和FINRA都会各自正式发表一份指导性文件，对当年各自重点合规审查的范围提出一个原则性总结。这两份政策性文件堪称证券行业监管机构执法的“年度风向标”。
在今年SEC的风向标文件“SEC在2016年的优先审核领域”（SEC Examination Priorities in 2016）中，EB-5被史无前例地列入了重点审查对象。这清楚表明了SEC的态度：“今年要对EB-5 项目彻底清查了！”。这对EB-5投资人是巨大的利好。众所周知，任何投资人都无法预见，也没有可能控制EB-5项目的金融欺诈。而一旦项目因欺诈被SEC起诉，投资人又是主要的受害者。另一方面，美国证券法规的条文相当复杂，项目方提供的信息永远不足以回答投资人在这方面的疑问，判断项目方是否有证券违规对投资人来说也是不可能完成的任务。同时，反欺诈和证券违规执法并不属于美国移民局的监管范围，移民局不可能有效解决这个领域的问题。此时此刻，SEC在反欺诈和证券违规上的强力执法把EB-5行业长期以来存在的最大监管漏洞进行了一次性修补，从而大幅度完善了现有EB-5 法律系统对投资人利益的保护。这实在是投资人的福音！
无独有偶，FINRA今年的风向标文件“2016合规审核重点信”（2016 Regulatory and Examination Priorities Letter）在“Private Placements”这一章节中也史无前例提到了EB-5 这个崭新的领域。FINRA和SEC在今年工作重点上联手聚焦EB-5行业只能说明一个事实：今年两家机构对金融欺诈和证券违规的联合执法力度将会达到历史新高。对EB-5行业来说，一场“疾风暴雨”式的行业净化行动正蓄势待发，不可阻挡。

2016年SEC执法的三大预测

预测一：
今年，又将有数量可观的一批EB-5项目被查出有欺诈事实，从而被SEC告上法庭。根据以往被起诉的EB-5项目来看，今年出问题的项目仍将具备以下三个特点：
(1) 项目投资规模大，投资人数量多。
过去一年中，很多业内人士把SEC打击欺诈的策略形象归纳为优先摘下“熟透了的水果”（low-hanging Fruit）。那么，什么样的项目是“熟透了的水果”呢？要伸手即可摘到，项目规模小，影响小显然是不行的。因此，投资人数量在100人以上，地点在大城市核心地带（地点在二，三线城市或市郊偏远地区的项目通常并不需要大规模资金）的项目更容易成为SEC的调查对象。
(2) 项目从融资到使用资金的决策者都是同一个（批）人，这主要是指，很多区域中心与开发商就是同一个（批）人的情况。
由于这类项目的EB-5资金从募集到使用的整个过程中无第三方介入，资金管理上不能形成任何制约机制，最容易出现资金被滥用的情况。
(3) 项目在融资过程中的宣传铺天盖地，非专业人士也能看出宣传有明显夸大或者美化的痕迹。
欺诈证据的收集最初都是来自项目市场宣传的信息，SEC对项目的调查也是从最容易收集的市场宣传信息开始的。当这些信息明显不符合普通商业常识的时候，信息本身也就立刻变成了欺诈的直接证据。

预测二：
和2015年相比，更多没有证券经纪人执照的中间人或中间人公司会被SEC以违反《1934年证券交易法》，“无照经营”为由告上法庭。通常这些公司都是在美国境内注册，在美国境内开展销售活动的。个别情况下尽管部分销售活动在美国境外进行，甚至主要从事销售经营的公司也并没在美国境内注册，只要公司的实际控制人是美国当地居民（参考：苦等一年，SEC对律师开刀！ | EB-5快讯），该销售行为仍然受美国法律的制约。当这些没有执照的中间人或中间人公司从EB-5项目方领取数额不等的销售提成/佣金时，他们的行为就构成了证券交易的违规。
注意：如果全部销售行为出现在美国境外，中间人并非美国当地居民，或者中间人公司的实际控制人并不是美国当地居民，则该销售行为并不违反《1934年证券交易法》。对中国的机构来说，只要不在美国本土开展销售，并不受美国法律规定的限制。
和2015年情况不同的是，今年被起诉的机构数量更多，参与交易的规模也更大！这其中可能包括多家律师事务所。可以在此大胆预测，今年被诉的律所中将至少有一家是极其著名的移民律师事务所，在EB-5业内尽人皆知。很显然，SEC的计划是通过这一轮的深度“轰炸”，提高“执照意识”，彻底扭转业内很多机构和个人利欲熏心，没有经纪人执照却频频参与EB-5证券交易的混乱形势。

预测三：
今年SEC 有可能对没有完成投资顾问执照登记的EB-5项目采取执法行动。这将是史无前例的。在EB-5业内，相当多的项目方认为，与EB-5投资人签约并不需要向投资人提供专业的“投资建议”，从而无须持有投资顾问执照，也不用按照《1940年投资顾问法》的规定完成投资顾问的登记或注册。然而，事实将证明，这很可能是个巨大的错误！
2013年3月SEC发布《投资顾问守则》（Regulation of Investment Advisors），在第3页明确提出“即便有限合伙的普通合伙人拥有有限合伙的资产，在建议怎样使用该资产进行投资的时候，也是在向有限合伙人提供‘投资建议’”（A general partner of a limited partnership that provides advice with respect to the investment of partnership assets is advising others (the limited partners) even where the general partner may have legal title to these assets）。由于几乎所有EB-5项目都是采用有限合伙或者与之类似的有限责任公司模式成立项目公司，因此SEC这个规定就把所有EB-5项目的募资方（通常是区域中心）都放在了提供投资建议的投资顾问位置上。而既然提供投资建议，区域中心就必须持有相应的投资顾问执照，并根据资产管理规模（AUM）在SEC或者本州监管机构完成投资顾问的登记或注册。而目前在EB-5业内真正持有投资顾问执照并完成登记或注册的区域中心凤毛麟角，屈指可数。今年SEC针对投资顾问领域的执法到底程度如何，将怎样影响EB-5区域中心的资质，让我们拭目以待。

EB-5投资人攻略
经历过去年一次次心惊肉跳之后，今年再面对SEC的连续出手，EB-5投资人的心理承受力应该变得更加强大了。如果你已经签约进入移民申请状态，在以下问题出现时应该怎么办呢？

1）“今天一早听说SEC把我投资的项目起诉了！说是项目老板挪用资金！天啊，贪污我的钱了吗？这样我还有希望拿绿卡吗？就算运气好能拿绿卡，资金也收不回来了吧？”
正确应对方案：联系为自己递交移民申请的律师，确认自己的50万资金此刻是否已经被使用。如果自己的资金还没有被使用，请找出签署的协议，争取按照协议条款要求退款；如果协议中退款规定不包含此类情况，可以在美国当地聘请一位新的律师（可以不是自己的递件律师，精通美国民事诉讼即可）代表自己与项目方或区域中心接洽解决退款事宜。如果自己的资金已经被使用，请耐心等待美国法庭的欺诈判决。如果法庭指定项目接手人（receiver），而接手人决定继续完成该项目，则需要与递件律师联系，确认被挪用资金对自己申请的影响。大多数情况下仍然可以继续完成永久绿卡的申请。如果法庭判决终止项目并进行清偿，那么能拿回多少退款就只好看运气了。

2）“刚才网上说我的律师出事了！听说是无执照拿介绍费。我的申请可都是他提交给移民局的啊。我怎么办？绿卡申请会被拒吗？能换律师吗？”
正确应对方案：不要紧张！律师在证券交易中的违规对他给客户递交的移民申请完全没有影响。法庭对证券交易违规的处罚视情节轻重，有多种可能，包括警告，罚款，赔偿，到未来不得从事金融行业等。注意，只有授予律师执照的本州律师协会有权吊销该律师执照。但是，即便州律师协会决定吊销某位律师的执照，由该律师已经提交的移民申请通常也不会因此被拒。如果你希望更换律师，最好等一个独立申请程序（例如I-526）结束的时候再聘请新的律师，只需要向移民局提交一份新的G28表格即可。当然极端情况下，在当前申请程序结束前也是可以随时更换律师的。

3）“我投资的区域中心出事了！听说是没投资顾问执照，这事怎么现在才曝光！我怎么办？申请会被拒吗？”
正确应对方案：无须紧张！如果你的区域中心因为投资顾问登记没有办理而被SEC查处，当前情况下最大可能就是经济处罚。按照今年移民局的新政策，区域中心被撤销资质后，投资人仍然可以提交后续移民申请（例如I-829）。因此，退一步讲，就算区域中心因证券违规被撤销资质，你的申请依然可以顺利递交。
如果你还没有正式签约，那么请留意我本文中提到的三大预测。在选择区域中心，律师和具体项目上要小心谨慎。
2016年，SEC执法究竟能严厉到怎样的程度，是业内关心的重点。就EB5Sir个人而言，估计今年，SEC对于项目涉及的金融欺诈和无牌中间人的违规行为，也就是上文中的第一和第二点，一定会是重点。上文所述的第三点，由于SEC尚未在EB-5领域进行执法，SEC是否会涉足该领域，本人尚有一定疑问。
但是，不管如何，2016，让SEC风暴来得更加猛烈，最终也将还投资者一个安心。

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原文作者：RCH区域中心CEO John Shen，原文来源：yitoulu.com（移投路）