为什么EB-1和EB-3可能不适合作为EB-5的替代方案？
浏览次数：4857    添加时间：2017/11/23    来源：移投路

美国公民及移民服务局向国会提交的年度报告于2017年6月公布后，在整个EB-5行业内引起了轩然大波，因为美国公民及移民服务局在报告中预测，“排在I-526申请排队队伍末尾的投资者可能必须等待10年或更长时间才能获得EB-5签证计划中的移民签证”。虽然我们无法确定此预测是否完全准确，但EB-5配额排期已经使得中国投资者寻找其他可能的替代方案。

有两种替代方案受到中国投资者青睐。第一种方案是通过跨国公司管理人或高管EB-1C签证移民美国。尽管EB-1C已经出现轻微积压，但已于10月份排期“放行”。第二种方案是EB-3专业人员/技术工人类别。EB-3类别中国公民申请人也面临着排期，尽管排期短于预测的EB-5排期。

上述两种替代方案均不是替代EB-5的完美方案。事实上，投资者和代理人在着手实施任一种移民方案之前，应注意EB-1C和EB-3的主要区别性特点。若潜在美国雇主、律师和投资者不慎重对待，可能会面临拒签或不允许入境的后果。

EB-5排期的最可靠解决方法是改革，最好是通过国会。除此之外，美国国务院可以修订其法规，变更向主申请人和副申请人分配签证的方式。

EB-1C——通过企业获得绿卡的一种方式，但与EB-5存在很大区别。

越来越多的中国潜在EB-5投资者开始关注EB-1C跨国公司管理人或高管类别。该签证类别对申请人的资格要求是申请人必须获得美国雇主提供的高管或管理性质的长期工作机会。在此过程中，很多申请人还会利用L-1A公司内部转调签证，鉴于此签证与EB-1C的要求相对类似。与下文所述的EB-3不同，EB-1C没有劳动市场测试或符合标准的工资要求，雇主和雇员之间的界限也可以模糊化处理。

然而，与EB-5不同的是，EB-1C是工作签证，而非投资签证。申请人必须在美国具有一个长期的、真实的高管或管理岗位。在加入美国雇主之前，申请人在近三年中必须已经在国外担任全职管理或高管职务至少连续一年。

重要的一点是，境外工作的雇主必须是跨国公司申请人或符合条件的实体。外国符合条件的实体必须与该美国雇主申请人处于共同控制下，本质上是具有共同的所有权结构。 从母公司调到子公司或关联公司之间调动的现象非常常见。

几十年来，很多有创业打算的客户一直将EB-1C作为EB-5的替代方案使用。与EB-5不同，EB-1C对个人投资额没有任何要求，资金来源分析极少，而且没有条件性居留期限。从这方面来看，EB-1C不一定比EB-5便宜，尽管获得投资收益的机会要远远大于EB-5， 而且资金使用的自由度更大。 因此，对于具有丰富的境外经验和足够财力在美国设立并自行经营一个关联实体的申请人来说，EB-1C可能是一个合适的解决方案。

很多潜在EB-5投资者可能不符合EB-1C的要求

然而，EB-1C绝不是EB-5的替代方案。如上所述，大量签证EB-5投资者将不符合EB-1C的资格条件。例如，成为EB-5申请人的大学学生一般不符合EB-1C资格条件，因为他们不具有职业工作经验。他们必须回家先为其父母的公司工作至少一年。类似地，无工作的配偶通常担任EB-5申请人，使得家庭的养家人继续留在中国，而配偶和子女移民美国。由于没有符合条件的工作经验，无工作的配偶也不会符合EB-1C的资格条件。

更加棘手的问题是EB-1C很难扩大规模。EB-5项目可以向具有不同背景的数千名投资者募集投资资金，与EB-5项目不同，与一家投资公司相匹配的EB-1C申请人数量存在运作方面的限制。

例如，如果要为便于EB-1C移民目的新设立一家美国实体，该美国实体必须与任何潜在移民申请人的境外雇主具有共同控制权。这很快会成为实际操作（和税务）噩梦。

美国实体是否会购买多家外国实体的大部分股权？此外，如何将所有这些实体整合在一起作为一家公司运作？如果一家美国公司控股中国的一家纺织品制造公司，同时在墨西哥拥有一个连锁餐厅，这几乎是不合情理的。想象一下组合中有100家其他移民申请人的境外企业的情形。在上述情形下，EB-1C申请实体的功能是什么?

除这些实际操作上的担忧外，法律还对受益人的数量设置了功能性限制。根据案例法，美国公民及移民服务局必须审查申请人的工作职责，以确保其工作主要是管理或高管性质的。

显然，EB-1C不是对所有人都适合的，EB-5项目负责人可能无法通过这种途径解决其在中国面临的资金募集困境。然而，由于EB-5排期继续，EB-1C的受欢迎度可能会继续增加。除EB-1C外，对于美国创业企业，可以使用非移民类L-1A签证，即所谓的“新公司”申请。 所以，虽然对于希望将其海外业务拓展至美国的企业家而言，EB-1C仍然是一种可行的选择，但是鉴于其本身的局限性和必须具有真实美国工作的要求，EB-1C绝不会完全替代EB-5。

EB-3需要特别慎重处理

EB-3类别的适用对象是专业人员（要求拥有学士学位）、技术工人（要求具备两年培训或工作经验）和“其他”非技术工人（少于两年的培训或工作经验）。

与EB-1不同的是，EB-3类别要求向美国劳工部（“DOL”）提交劳工证书（“LC”）。在此过程中，美国雇主必须（以诚实善意原则）检测有能力、愿意并且可以从事美国境内某项符合条件的岗位工作的合格美国工人是否不足。诚实善意的雇主必须以不低于美国劳工部设定的普遍工资标准向EB-3申请人提供全职、长期的岗位。

在此过程中，雇主还必须进行多项招聘活动，在招聘中雇主必须审查所有潜在的美国工人候选人的资料。如果此等候选人中没有人符合岗位要求，则雇主可以通过“PERM”流程向美国劳工部递交劳工证书申请。几个月后，美国劳工部将会批准劳工证书或启动审查，更加严格地审查招聘技术条件。

在审查期间，美国劳工部将会审查实际上是否有合格的美国工人申请相关岗位。审查后拒绝批准的情况相当常见。

劳工证书经批准后，雇主必须向美国公民及移民服务局递交申请，美国公民及移民服务局将会核实岗位和雇员的工作经验符合要求。雇主还必须提供证据证明其能够按普遍标准支付工资。经批准后，一旦其优先日期排期排到，申请人即可进入境外领事馆程序。

该计划并不适用于投资者。EB-3可能是监管最严格的签证类别，所以具有很多限制条件。最大的障碍是申请人一般不能成立自己的公司，支持其自己获得劳工证书，因为美国劳工部很可能会以不真实为由拒绝批准此类工作机会。对于此等申请人而言，上文所述的EB-1C可能更适合。此外， PERM要求非常严格，案例法中关于哪些情况是允许的，哪些情况是不允许的描述极其复杂。EB-3获批肯定是无法保证的。

除此之外，投资者和代理人最应注意的是，美国劳工部相关法规规定，劳工证书“不是商品。个人或实体不得出售、交换或购买劳工证书。”

虽然如此，适当类型的申请人可以将EB-3作为获得绿卡的一种途径。例如，美国大学毕业的学生可能会非常幸运地获得美国雇主的长期工作邀请，然后获得绿卡申请资格。甚至高净值个人也可以被美国公司合法聘用，从而获得绿卡申请资格。劳工证书是非常普遍的：美国律师事务所有专门的团队负责处理劳工证书申请流程，数千名申请人及其家人凭借劳工证书入境美国。

然而，EB-3必须操作得当，向投资者出售“EB-3项目”获得绿卡几乎肯定是违法的。

可能的补救措施

如上所示，对于很多申请人来说，EB-1C和EB-3签证并不能完全替代EB-5签证。EB-1C和EB-3签证在工作方面的具体资格条件要求没有EB-5签证“灵活”，在EB-5签证类别中，投资者（特别是在区域中心项目中的集合投资者）可以为任何雇主工作，在美国任何地方居住。

EB-1C和EB-3仅与单个移民申请人和单个雇主相关，其影响相对局限，而EB-5签证具有带动目标区域经济发展的巨大潜力。所以我们有很多非常重要的理由要鼓励和维持高水平的基于EB-5的投资。为实现这一目标，最关键的一点是通过立法或行政措施解决EB-5签证排期问题。

在立法方面，国会可以在对EB-5签证计划所做的任何改革中明确声明，主投资人的随同申请人不计入每年10,000份的签证配额中。令人欣喜的是，EB-5改革法案提案中至少有一项提案（由参议员Cornyn提出）包含了明确豁免随同申请人的条款。仍然存在的一个问题是立法者是否会愿意将此“解决方法”仅限于EB-5签证类别，因为从政治角度可能很难证明其合理性。

因此，国会方面应发挥更广泛的推动作用，澄清《移民与国籍法》（第203(d)条）中的生效条款条文本身并未规定随同申请人应计入家庭类或职业类优先签证配额。国会应明确澄清《移民与国籍法》第203(d)条仅规定随同申请人与主申请人具有相同身份，而未规定随同申请人必须获得自己的签证配额。

在这方面，我们认为没有将随同申请人计入移民签证配额的明确法规或监管依据，《移民与国籍法》第203(d)条中没有关于必须将随同申请人计入签证配额的明确说明表明了国会在此问题上的真实意图。

除立法措施外，美国国务院也可以通过修订《美国联邦法规》第22编第42.32 条的适用法规豁免随同申请人以达到相同目的。如果政府部门不主动采取以上行动，任何人都可以制定法规，然后请求政府实施。以这种方式进行监管改革很可能要比公然起诉政府容易。

监管改革的政治可能性尚不清楚。作为行政部门，美国国务院就现有移民制度的改革问题传达的信号含混不清。特朗普政府已经提议限制绿卡签发数量，但同时也增加了一些临时工人的上限人数。在两党均未没有对此等措施的明智性表态的情况下，两党联合采取立法措施仍然是推动建设性改革，促进EB-5和其他移民类别健康发展的最佳选择。

原文出处：http://www.eb5investors.com/magazine/article/why-eb-1-and-eb-3-might-not-work-as-eb-5-substitutes


撰稿人：Matthew Galati 和Walter Gindin
文章来源：移投路